GS.TS. NGUYỄN VÂN NAM
Bộ Tư pháp đang thực hiện chương trình sửa đổi căn bản Bộ luật dân sự năm 2005 (Bộ LDS). Sửa đổi căn bản nghĩa là phải sửa đổi những nền tảng làm nên Bộ LDS. Muốn vậy, trước tiên phải nhận diện được những nền tảng đó là gì? Triết lý pháp lý không chỉ là nền tảng mà còn là linh hồn, là định hướng của một bộ luật. Tuy nhiên giống như trong nhiều bộ luật khác của ta, nó không được xác định rõ ràng và chú trọng đúng mức khi xây dựng Bộ LDS 2005.
I. Tầm quan trọng
I.1. Xác định mục đích, ý nghĩa của điều luật.
Một cách tổng quát, triết lý pháp lý (TLPL) có nhiệm vụ trả lời câu hỏi vì sao cần Luật pháp, tại sao một điều luật xác định phải có hiệu lực thi hành, làm thế nào để các điều luật có thể đảm bảo tốt nhất cuộc sống cùng tồn tại của con người, giải quyết hiệu quả nhất những xung đột không thể tránh khỏi trong cuộc sống đó.
Cụ thể hơn một chút, TLPL cần chỉ rõ pháp luật phải như thế nào để bảo vệ và bảo đảm được 02 giá trị căn bản nhất của mỗi cá nhân là Bình đẳng và Tự do trong những mối quan hệ phức tạp giữa họ với nhau, giữa họ với xã hội, với Nhà nước; phải làm sao để giải pháp giải quyết xung đột gần với Công lý nhất?
I.2. Định hướng xây dựng bộ luật.
Các bộ luật phải ổn định, có độ tin cậy cao, nhưng cũng phải thích ứng với những điều kiện luôn thay đổi của đời sống. Một hệ thống luật lệ giải quyết tốt các vấn đề hiện tại, vẫn cần nhiều thời gian cho những vấn đề mới. Đến lúc nó đưa ra được giải pháp tối ưu, thì nhiều khi các vấn đề này đã thành lạc hậu với những điều kiện đã thay đổi. Hệ thống pháp luật, vì vậy, luôn đứng trước một nhiệm vụ rất khó khăn: một mặt phải điều chỉnh những hành vi đã biết của cá nhân, sao cho ai cũng có thể chấp nhận và dự đoán được; mặt khác, không được điều chỉnh quá mức đến độ „đóng băng“ mọi hành vi trong thì hiện tại, ngăn chặn khả năng, cơ hội phát triển xã hội.
Làm thế nào để xây dựng được một bộ luật về cơ bản luôn đáp ứng được các điều kiện thay đổi không ngừng của thực tiễn? Cấu trúc bộ luật như một hệ thống mở cần được xây dựng theo nguyên tắc nào, cấu trúc điều luật sẽ ra sao? cũng là đối tượng của TLPL.
I.3. Xác định nguyên tắc lý giải vận dụng điều luật.
Bình đẳng, Tự do và việc bảo vệ chúng đối với mỗi cá nhân trong cuộc sống hàng ngày không phải là những khái niệm trừu tượng. Chúng cần được cụ thể hóa bởi các điều luật như thế nào? Với những điều kiện nào thì một điều luật sẽ bị coi là vô hiệu và hậu quả là gì? Ai có quyền và trách nhiệm lý giải điều luật? Dựa vào tiêu chí nào để xác định lúc nào thì việc bảo vệ mục đích, ý nghĩa của một điều luật cần được ưu tiên, khi nào thì chức năng của nó và của cả bộ luật phải được ưu tiên khi lý giải áp dụng? sẽ là những câu hỏi TLPL tiếp theo.
II. Triết lý xây dựng Bộ luật dân sự
II.1. Mục đích:
Bộ LDS là một pháp điển trung tâm (có thể gọi là „Hiến pháp“ ) của luật tư, điều chỉnh những quan hệ pháp lý quan trọng nhất giữa các chủ thể bình đẳng (cá nhân, pháp nhân) tham gia giao dịch dân sự. Nó vừa phải là một bộ luật ổn định, phù hợp với các điều kiện thực tiễn hiện tại và bảo đảm sự an toàn pháp lý; vừa phải là cơ sở nền tảng cho mọi sự thay đổi điều luật trong tương lai, đáp ứng một cách tốt nhất sự thay đổi liên tục điều kiện thực tế. Bộ LDS vì vậy cần được xây dựng có tính khái quát hóa cao (đến mức có thể) với một mức độ trừu tượng thích hợp và không bị phụ thuộc vào những biến động chính trị.
TLPL làm nên và định hướng cho những Bộ LDS nổi tiếng thế giới đều là sự công nhận và bảo đảm Tự do, Bình đẳng (về mặt pháp lý) của tất cả chủ thể tham gia giao dịch pháp lý. Khái niệm trung tâm của Bộ LDS là Tự do của chủ thể, thể hiện qua quyền tự chủ xây dựng các mối quan hệ trong đời sống của mình và tự chịu trách nhiệm về chúng.
Câu hỏi về mục đích, ý nghĩa và các hình thức tối ưu của Sở hữu luôn là một trong những câu hỏi TLPL quan trọng nhất khi xây dựng Bộ LDS. Quyền Sở hữu là cơ sở bảo đảm sự tồn tại, sự an tâm, bảo đảm quyền Tự do, cho cá nhân và gia đình. Tự do và Thịnh vượng phụ thuộc vào việc đảm bảo quyền sở hữu và quyền được trở thành chủ sở hữu. Bộ LDS phải trả lời câu hỏi này một cách đúng đắn nhất.
Bộ LDS còn phải là „tấm lưới“ sau cùng, đón được hết các trường hợp mà những đạo luật chuyên ngành bỏ sót hay không thể điều chỉnh tốt nhất được. Ngày nay, ở Đức, Pháp và một số nước phát triển khác, với việc ban hành luật về Bảo vệ người tiêu dùng và các qui định đặc biệt về doanh nghiệp như các đạo luật bổ sung cho Bộ LDS, Bộ LDS đã bắt đầu được hiểu và trở thành bộ luật điều chỉnh chung cho mọi giao dịch pháp lý thường ngày.
II.2. Cấu trúc và Nội dung.
II.2.1. Phương cách kết cấu Bộ Luật dân sự.
Nói chung, có 02 cách chính để cấu trúc một Bộ LDS: Institutiones (Institutional system) hoặc Pandekten (Pandectist System). Bộ LDS Pháp có cấu trúc Institutiones; Bộ LDS của Đức (BGB) theo cấu trúc Pandekten. Luật pháp của các nước Châu Âu đều bắt nguồn và chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật La mã. Pháp điển hóa theo cách Pandekten hay Institutiones cũng không ngoại lệ.
(1) Pandekten, Institutiones là gì?
Luật dân sự La mã (Corpus iuris civile) gồm: a) toàn bộ các đạo luật do các Hoàng đế La mã ban hành (constitutiones); và b) các văn bản pháp lý, các văn bản thẩm định, xác thực của các luật gia La mã (responsa). Chúng được Justinian-Hoàng đế La mã từ năm 527 đến năm 565- tập hợp và chia thành các phần:
- Codex/constitutiones
- Digesten.
- Institutiones.
- Novellae.
a) Digesten gồm toàn bộ văn bản pháp lý, thẩm định, xác thực của các luật gia La mã trong khoảng 400 năm. Vào năm 530, Hoàng đế Justinian đã yêu cầu các nhà luật học giỏi nhất nghiên cứu, loại bỏ các qui định lạc hậu và hệ thống hóa lại Digesten sao cho nó logic hơn, thực tế hơn. Ông muốn toàn bộ văn bản có từ hàng trăm năm trước của La mã không những được bảo vệ, mà còn tạo điều kiện cho các luật gia hiện tại và tương lai dễ dàng lý giải, áp dụng. Các luật gia giỏi nhất La mã đã sửa đổi, hiệu chỉnh toàn bộ Digesten. Những ý kiến khác nhau về một qui định đều được ghi nhận lại. Sau đó, họ chia Digesten theo từng lĩnh vực luật thành quyển, chương.
b) Institutiones, ngược lại, chỉ là sách giáo khoa- có hiệu lực như một bộ luật- do Gaius viết cho các luật gia mới vào nghề. Institutiones được chia thành các phần Trái quyền, Thừa kế, Gia đình và không có phần Các qui định chung. Sau này Institutiones cũng nằm trong bộ sách về Digesten
c) Pandekten về cơ bản chính là Digesten nhưng theo một TLPL và phương pháp luận chặt chẽ hơn. Trong hệ thống Pandekten các quyển, các chương liên kết chặt chẽ với nhau. Trường phái Pandekten lý giải các văn bản, điều luật trước tiên dưới góc độ lịch sử (phương pháp lịch sử). Từ kết quả thu được, họ xây dựng một hệ thống gồm những lĩnh vực luật -mà họ đã xác định được các cơ sở nền tảng- theo những nguyên tắc được khái quát hóa và liên kết chúng với nhau. Trường phái Pandekten đã áp dụng và hoàn thiện phương pháp Suy diễn logic của trường phái luật tự nhiên. Ngày nay, đó là phương pháp căn bản cho mọi thẩm định pháp lý, vận dụng áp dụng luật và thường xuyên dẫn đến những tranh luận đem lại kết quả tích cực giữa Tòa án và giới luật học.
(2) Pandekten hay Institutiones?
Điển hình của cấu trúc Institutiones là Bộ LDS Pháp (Code Civil). Ảnh hưởng sâu đậm của Institutiones La mã và được viết vào giai đoạn đầu của thời kỳ pháp điển hóa, nên Code Civil dễ hiểu. Tuy nhiên, nó đã phải thay đổi rất nhiều. Trong số 2.285 điều luật của Code Civil hiện nay, chỉ còn 1.200 điều phù hợp với tác phẩm nguyên thủy. Có nhiều nước bị buộc phải áp dụng Code Civil vì họ là những nước bị Napoleon chiếm đóng, hoặc là thuộc địa của Pháp.
Bộ LDS Đức (BGB) là mẫu mực nổi tiếng nhất của trường phái Pandekten. Được viết bởi những GS luật học nổi tiếng và viết vào cuối thời kỳ pháp điển hóa, nên BGB không hề dễ hiểu đối với người không học luật. Vì vậy, không chỉ BGB mà luật của Đức nói chung, còn được gọi là „Luật của Giáo sư“ (Professorenrecht) với ý nghĩa nó được soạn thảo bởi các GS, cần được lý giải theo cách „Giáo sư“. Ngược với „Luật của Gíao sư“ là „Case Law“ của Anh, Mỹ. Trường phái Pandekten Đức nổi tiếng trước hết bởi phương pháp của họ. BGB là điển hình của việc sử dụng phương pháp Pandekten để trả lời thỏa đáng những câu hỏi TLPL cơ bản. BGB được nhiều nước tự nguyện áp dụng, trong đó các nước Châu Á như Nhật, Thái lan, Hàn quốc.
II.2.2. Nội dung.
(1) Nội dung qui định cấu trúc:
Một Bộ LDS xây dựng theo Pandekten gồm những phần chính liên quan chặt chẽ với nhau về nội dung, được nối kết xuyên suốt bởi TLPL về mục tiêu, ý nghĩa, lý giải áp dụng, của từng chương, từng phần, đến cả cấu trúc từng điều luật. Về cơ bản, nội dung của nó phân định theo từng lĩnh vực giao dịch chủ yếu của chủ thể như:
- Qui định chung: gồm những qui định chung, có tính khái quát hóa cao, có hiệu lực cho toàn bộ bộ luật. Chẳng hạn qui định về chủ thể, về giao dịch pháp lý…
- Giao dịch liên quan đến quan hệ của chủ thể với vật: Vật quyền.
- Giao dịch liên quan đến quan hệ giữa các chủ thể với nhau: Nghĩa vụ.
- Quan hệ đặc biệt giữa các chủ thể có ý nghĩa quan trọng nhất cho xã hội: Gia đình.
- Giao dịch đặc biệt có ý nghĩa trong quan hệ gia đình và xã hội: Thừa kế.
(2) Hệ thống mở hoàn chỉnh:
Bộ LDS- dù là một hệ thống hoàn chỉnh, chặt chẽ theo cấu trúc Pandekten- cũng phải là một hệ thống mở trong ý nghĩa là một hệ thống: a) có khả năng chấp nhận những điều chỉnh, qui chuẩn khác; b) có khả năng làm cơ sở cho những sửa đổi, bổ sung đáp ứng điều kiện thực tiễn.
(3) Mang đặc điểm của xã hội, con người mỗi quốc gia
Theo Pandekten, Bộ LDS trước hết cần điều chỉnh hành vi của chủ thể trong tư cách là những con người, dù họ sống ở bất cứ quốc gia nào. Những điều chỉnh như vậy, vì thế là tương tự nhau ở các Bộ LDS khác nhau. Bộ LDS cũng phải điều chỉnh hành vi, quan hệ của các chủ thể xác định, mang các đặc tính dân tộc, của xã hội mà họ là thành viên. Vì vậy, nó cũng phải mang bản sắc dân tộc.
II.3. Áp dụng trong thực tiễn.
Bộ LDS theo trường phái Pandekten là một hệ thống liên kết chặt chẽ các điều luật thành một thể thống nhất. Các điều luật được viết-với ngôn ngữ xúc tích của những giáo sư kế thừa truyền thống Digesten- ở mức trừu tượng hóa cao nhất có thể và chỉ cụ thể hóa ở mức thật cần thiết. Việc áp dụng các điều luật như vậy đòi hỏi sự cụ thể hóa. Nghĩa là chúng cần được lý giải và phải lý giải trong khuôn khổ mà chính cách cấu trúc, cũng như triết lý của Bộ LDS – trường phái Pandekten- đã đặt cơ sở.
III. BGB, một mẫu mực áp dụng TLPL và phương pháp Pandeckten.
Cho đến năm 1871, trên lãnh thổ của Đế chế Đức vẫn tồn tại nhiều bộ luật khác nhau điều chỉnh quan hệ dân sự, trong đó có cả Code Civil. Nhu cầu có một Bộ luật dân sự thống nhất là rất cấp thiết. Bộ Luật dân sự Đức (BGB) được biên soạn trong 22 năm (từ 1874 đến 1896) trải qua 03 dự thảo và có hiệu lực từ ngày 01.01.1900. BGB được thế giới công nhận là một mẫu mực pháp điển hóa, là công trình thế kỷ.
Dự thảo BGB đầu tiên bị phê phán dữ dội là quá trừu tượng, không có gì là bản sắc dân tộc Đức, không đáp ứng xu thế phát triển xã hội, là chỉ dành cho tầng lớp trên… Quá trình sửa đổi dự thảo 1 được thực hiện công khai.Các buổi làm việc của ban soạn thảo được lập biên bản chi tiết ghi đầy đủ ý kiến thảo luận và công bố đều đặn. Mọi ý kiến của công luận được ban soạn thảo ghi nhận, đánh giá và tranh luận công khai. TLPL về quan hệ dân sự, nói ở trên, được BGB tiếp thu toàn bộ và thể hiện với một trình độ bậc thầy, đặc biệt là trong sự liên kết giữa các điều luật để thể hiện TLPL đó.
Sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, Đức bị chia làm 2 nước: Cộng hòa Dân chủ Đức (Đông Đức, theo trường phái luật Xô Viết) và Cộng hòa Liên Bang Đức (Tây Đức). Tại Đông Đức, BGB bị vô hiệu hóa và được thay thế dần bằng „Luật Gia đình“ (1966); „Luật Lao động“ (1961, 1978); „Bộ luật dân sự“ (Zivilgesetzbuch 1976) và „Luật Hợp đồng“ (1982). Sau ngày 3/10/1990, BGB có lại hiệu lực trên toàn lãnh thổ nước Đức thống nhất.
III.1. Nguyên lý Khái quát- Trừu tượng hóa.
Đây là nguyên lý cơ bản bảo đảm cho BGB vừa ổn định lâu dài, vừa đáp ứng kịp thời sự thay đổi điều kiện thực tế. BGB sử dụng kỹ thuật viết và xây dựng Bộ luật theo Pandekten với mức độ khái quát-trừu tượng hóa cao nhất. Trong BGB, những khái niệm pháp lý càng trừu tượng, càng khái quát hóa cao bao nhiêu, càng phải được viết một cách chính xác bấy nhiêu. BGB không có điều luật nào liệt kê các nguyên tắc giao dịch dân sự, hay các hành vi cụ thể (trừ một vài ngoại lệ cần thiết) mà để chính việc lý giải áp dụng các điều luật thể hiện những nguyên tắc đó.
Ngoài các qui định có hiệu lực chung mang tính khái quát-trừu tượng hóa cao, các điều luật khác-dưới góc độ TLPL- có nhiệm vụ: a) điều chỉnh những trường hợp cụ thể điển hình của điều qui định chung; b) điều chỉnh những ngoại lệ của qui định chung; c) chỉ ra những giới hạn của qui định chung; d) chỉ ra cách lý giải áp dụng qui định chung đó.
III.2. Một số nguyên tắc căn bản của BGB.
Các nguyên tắc cơ bản của BGB là sự thể hiện TLPL về sự cần thiết phải bảo đảm Tự do, Bình đẳng của chủ thể giao dịch dân sự. Triết lý này trước hết được bảo đảm bởi nguyên tắc quyền tự chủ của chủ thể. BGB trao cho chủ thể quyền tự quyết và tự chịu trách nhiệm thiết lập giao dịch. Quyền tự chủ này được thể hiện đặc biệt ở quyền tự do xây dựng- tự do quyết định giao kết hợp đồng (Điều 311BGB) và quyền tự do quyết định thừa kế (Từ điều 1937 đến 1941 BGB). Ngay cả những qui định về tài sản, về cơ bản, cũng phải tôn trọng quyền sử dụng cá nhân (Điều 903BGB). Quyền tự chủ còn thể hiện ở chỗ: các trường hợp vô hiệu hóa luật định một giao dịch, một quyền, hay nghĩa vụ, phải được qui định như những trường hợp ngoại lệ với những yếu tố cấu thành rất nghiêm ngặt.
Những nguyên tắc căn bản của luật tư đều được áp dụng trong BGB, đặc biệt là nguyên tắc đối xử bình đẳng. Các nguyên tắc quan trọng khác gồm:
- Nguyên tắc trọng tâm của giao dịch dân sự: Quyền tự chủ của chủ thể.
- Nguyên tắc trừu tượng hóa và tách biệt (Abstraktionsprinzip und Trennungsprinzip)
- Nguyên tắc ràng buộc bởi hợp đồng. („pacta sunt servanda“)
- Nguyên tắc có lỗi (Verschuldensprinzip)
- Nguyên tắc về chứng minh.
III.2.1. Nguyên tắc quyền tự chủ của chủ thể.
(1) Định nghĩa (BGB không định nghĩa): Đó là quyền của mỗi chủ thể được tự thiết lập các quan hệ pháp lý của mình trong khuôn khổ pháp luật và tự chịu trách nhiệm về chúng.
(2) Thể hiện trong BGB:
a) Quyền tự do thỏa thuận. (Vertragsfreiheit)
· Tự do giao kết. (Abschlussfreiheit)
· Tự do thiết lập (xây dựng) nội dung thỏa thuận (Gestaltungsfreiheit)
b) Quyền tự do Sở hữu (Eigentumsfreiheit)
c) Quyền tự do quyết định Thừa kế (Testierfreiheit)
d) Quyền tự do liên kết (Koalitionsfreiheit)
(3) Các điều luật đảm bảo:
· BGB: Các điều 311, 903, 1937
· Hiến pháp GG: Các điều 2 I, 9, 14 GG
(4) Những giới hạn của nguyên tắc quyền tự chủ:
· Qui định của BGB như các điều 134, 138, 305 và kế tiếp.
§ § 134: Giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm luật định
§ § 138: Giao dịch vô hiệu khi vi phạm đạo đức
· Một số qui định hạn chế trong Vật quyền về Sở hữu, cầm cố, bảo đảm.
III.2.2. Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt. (Abstraktionsprinzip)
Đây là sáng tạo riêng của Đức khi vận dụng nguyên lý Khái quát-Trừu tượng hóa và là một trong những đặc điểm quan trọng nhất của BGB. BGB trừu tượng hóa, tách biệt giao dịch về nghĩa vụ với giao dịch thực hiện nghĩa vụ (Giao dịch cho sử dụng). Nghĩa là tách biệt giữa Vật quyền và Trái quyền của một giao dịch dân sự .
(1) Giao dịch nghĩa vụ (Verpflichtungsgeschäft): Là hợp đồng phát sinh nghĩa vụ (Trái quyền) – một giao dịch nhân quả- xác lập quan hệ pháp lý (quan hệ về nghĩa vụ) của chủ thể này đối với chủ thể khác (giữa những pháp nhân, cá nhân với nhau).
Ví dụ, một HĐ mua bán (Điều 433 BGB) chỉ mới xác lập: a) Nghĩa vụ của người mua phải trả tiền mua hàng; b) Nghĩa vụ của người bán phải trao món hàng theo thỏa thuận và chuyển quyền sở hữu nó cho người mua.Nhưng vẫn chưa có sự thay đổi về quyền sở hữu. Sự thay đổi quan hệ sở hữu chỉ xẩy ra khi người bán trao hàng và chuyển quyền sở hữu cho người mua.
(2) Giao dịch cho sử dụng (Verfügungsgeschäft): Giao dịch pháp lý trực tiếp xác nhận việc xác lập, chuyển, thay đổi, hay hủy bỏ một quyền ,thay đổi một quan hệ pháp lý giữa chủ thể và vật – mà đặc biệt là thay đổi tình trạng sở hữu- (Giao dịch trừu tượng) thông qua việc cho sử dụng để hoàn thành một nghĩa vụ.
Trong ví dụ ở trên: người bán trao hàng (hoàn thành nghĩa vụ)- chuyển quyền sở hữu (Giao dịch trừu tượng) món hàng cho người mua; người mua giao tiền – chuyển quyền sở hữu số tiền mua hàng cho người bán (điều 929, câu 1 BGB).
Ví dụ khác: A ký hợp đồng mua bức tranh của B. Theo BGB, một HĐ như vậy gồm 03 giao dịch (03 quan hệ pháp lý) như sau:
· A và B đã ký một HĐ mua bán theo điều 433 BGB. Đây là một quan hệ nhân-quả (một giao dịch xác lập nghĩa vụ- Verpflichtungsgeschäft) với nội dung: A cần nhận được bức tranh và B nhận được tiền bán tranh.
· Nhưng chỉ khi B trao cho A bức tranh, thì B- bằng việc thực hiện một giao dịch trừu tượng (chuyển quyền sở hữu bức tranh) theo điều 929 BGB, dưới hình thức một giao dịch giao bức tranh cho sử dụng (Verfügungsgeschäft)- mới chuyển quyền sở hữu bức tranh cho A. (Vì theo hợp đồng, A có quyền yêu cầu B chuyển quyền sở hữu bức tranh cho mình)
· A hoàn thành nghĩa vụ của mình khi trao tiền và chuyển quyền sở hữu số tiền này cho B. (Vì theo HĐ, B có quyền yêu cầu A như vậy.)
(3) Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt cho phép có thể xử lý riêng biệt các sai sót của hai loại giao dịch. Các điều kiện của giao dịch cho sử dụng (Giao vật và chuyển quyền sở hữu) tương đối đơn giản, ngược lại, điều kiện của giao dịch xác lập nghĩa vụ thường phức tạp. Việc tách riêng- làm hiệu lực của giao dịch cho sử dụng không phụ thuộc vào hiệu lực của Hợp đồng xác lập nghĩa vụ- trước hết tạo một môi trường pháp lý ổn định cho phép các chủ thể tham gia giao dịch an tâm mà không cần tốn nhiều thời gian kiểm tra Hợp đồng.
Trong ví dụ ở trên, khi A – thông qua giao dịch trừu tượng- trở thành chủ sở hữu bức tranh, thì dù Hợp đồng mua bán tranh vô hiệu, vẫn có quyền bán tiếp bức tranh này cho C. Nếu A nợ tiền ngân hàng, ngân hàng có quyền tịch thu bức tranh để trừ nợ.
Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt có ý nghĩa đặc biệt quan trọng cho việc mua bán, chuyển nhượng đất đai, bất động sản tại Đức. Nguyên tắc này được bảo đảm và thể hiện qua rất nhiều qui định của BGB. Vì vậy cần rất chú ý khi tiếp thu BGB, hay khi lựa chọn tiếp thu các điều luật riêng rẽ của nó.